Une procédure spécifique, instituée par l’ordonnance n°2017-1386 du 22 septembre 2017, a été prévue pour l’élection des représentants du personnel dans les entreprises dont l’effectif est compris entre 11 et 20 salariés.
Selon l’article L 2314-5 alinéa 5 du code du travail : Par dérogation aux premier et deuxième alinéas, dans les entreprises dont l’effectif est compris entre onze et vingt salariés, l’employeur invite les organisations syndicales mentionnées aux mêmes alinéas à cette négociation à la condition qu’au moins un salarié se soit porté candidat aux élections dans un délai de trente jours à compter de l’information prévue à l’article L 2314-4.
L’article L 2314-4 du code du travail précise que Lorsque le seuil de onze salariés a été franchi dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article L 2311-2, l’employeur informe le personnel tous les quatre ans de l’organisation des élections par tout moyen permettant de conférer date certaine à cette information. Le document diffusé précise la date envisagée pour le premier tour. Celui-ci doit se tenir, au plus tard, le quatre-vingt-dixième jour suivant la diffusion.
L’article L 2314-5 alinéa 5 suscitait une interrogation : cet article dispensait-il l’employeur d’organiser des élections à défaut de candidature dans les 30 jours ? Ou bien cette absence de candidature avait-elle simplement pour effet d’exonérer l’employeur de son obligation de négocier un PAP avec les syndicats, la tenue des élections restant en elle-même obligatoire ?
Pour le Conseil constitutionnel, si dans les entreprises de 11 à 20 salariés, l’employeur était dispensé d’inviter les organisations syndicales à négocier le PAP en l’absence de candidats dans le délai de 30 jours, celui-ci ne concluait pas à la dispense d’organisation des élections professionnelles (Cons. const., 21-3-18, n°2018-761 DC).
Au contraire, pour l’administration du travail, l’absence de candidats dans le délai de 30 jours devait entraîner la fin du processus électoral et l’employeur devait établir un procès-verbal de carence (questions-réponses du ministère du Travail du 18-12-19, n°44).
Le 8 août 2023, s’alignant sur la position du Conseil constitutionnel, le ministère du travail a modifié son interprétation de l’alinéa 5 de l’article L 2314-5 considérant que l’employeur ne peut plus échapper à l’organisation des élections professionnelles, même en l’absence de candidature dans le délai de 30 jours suivant l’information de la tenue des élections (nouvelle version du Cerfa relatif au PV de carence : Cerfa n°15248*05 du 8 août 2023, confirmée par une modification du Q/R le 29 septembre 2023).
Dans une affaire FO, le tribunal judicaire de Nevers a confirmé, par une décision en date du 24 octobre 20233, l’interprétation donnée par le Conseil constitutionnel et l’administration du travail depuis le 8 août 2023 en considérant qu’en l’absence de candidats dans un délai de 30 jours aucun texte légal ou réglementaire ne prévoit, dans ce cas de figure, l’établissement d’un procès-verbal de carence, et l’absence d’obligation de négocier un protocole d’accord préélectoral n’a pas pour conséquence d’annuler le processus électoral dans son entier ; la faculté pour les salariés de déclarer leur candidature n’étant pas conditionné à l’existence d’un accord préélectoral (TJ Nevers, 24-10-23, n°11-23-000001).
Ainsi, en l’absence de candidatures à l’issue du délai de 30 jours, l’employeur doit :
– déterminer unilatéralement les modalités des élections professionnelles puisque celui-ci est dispensé d’inviter les organisations syndicales à négocier le PAP lorsqu’aucun candidat ne s’est présenté ;
– inviter les organisations syndicales à déposer des candidatures conformément à l’article L 2314-5 al. 1 et 2. En effet, la dispense ne concerne que l’invitation à négocier le PAP mais non celle consistant à inviter les organisations syndicales intéressées à établir leurs listes ;
– organiser classiquement les deux tours du scrutin ;
– éventuellement établir un PV de carence en l’absence de candidatures aux élections professionnelles à l’issue du 2e tour. Lorsque l’employeur a engagé le processus électoral et qu’un procès-verbal de carence a été établi, la demande de nouvelles élections ne peut intervenir qu’à l’issue d’un délai de six mois après l’établissement de ce procès-verbal (art. L 2314-8).
Au contraire, si un salarié se porte candidat aux élections dans les 30 jours qui suivent l’information de l’organisation des élections, l’employeur doit inviter les organisations syndicales compétentes à la négociation du PAP et ensuite mener les élections sur la base de ce PAP.
